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《民法典》六之六:第185條是最大的敗筆?


前言:

中國《民法典》已於今年一月一日實施。《民法典》雖屬民事法律範圍,亦觸及憲政和人權等敏感議題。制定《民法典》是內地近年的重大法治建設工程,過程卻屢屢受到政治因素的強烈干擾。這部重要法律涉及的議題繁多,本系列主要論述人格權及表達自由的條文,一共六篇:之一檢視編纂《民法典》始末;之二談及人格權與保護公民權利的關係;之三探究名譽權、肖像權、隱私權和個人信息的新增保護條文;之四回顧三十多年來內地各方企圖透過民事法律改革爭取新聞自由和表達自由的進程;之五論述〈人格權篇〉兼顧表達自由的條文,以及之六關於極具爭議的「英烈條款」及引致的噤聲效應。

《民法典》六之一:多番折騰終圓夢
《民法典》六之二:〈人格權篇〉備受爭議
《民法典》六之三:加強保障名譽權、肖像權、隱私權和個人信息
《民法典》六之四:爭取兼顧表達自由,三十多年來的進程
《民法典》六之五:與表達自由有關的條文

《民法典》第185條規定:「侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽,損害社會公共利益的,應當承擔民事責任。」這被簡稱為「英烈條款」,內容雖十分簡短,卻有著濃厚政治背景,嚴重箝制言論和學術自由。有網上評論認為,第185條是一大敗筆,甚至是法治笑話。

為何急推第185條?

《民法典》分兩階段制定,先在2017年出台的《民法總則》,成為2020年完工的《民法典》之〈總則篇〉。在起草《民法總則》期間,人大常委會曾三次審議草案,均未見這項「英烈條款」。直到2017年三月,《民法總則》草案呈交人大全體會議討論時,才有代表臨時提議,要求加入「英烈條款」。翌日,法律委員會便同意加添這項條文至四審稿。因此,第185條由提出到通過,只用了五天,並不似其他條文,經過多番討論和琢磨。

在該次人大會議上,提出第185條立法建議的代表指,在過去一段時期,有些人歪曲事實、誹謗抹黑英雄和烈士,損害他們名譽和榮譽,而英雄人物如「狼牙山五壯士」和雷鋒等均被詆毀、侮辱。該代表又認為,雖然部份已訴諸法律並獲得公正判決,但這類行為損害「社會公共利益」,社會影響亦很惡劣,應加以禁止。法律委員會同意這項建議,認為英雄和烈士是國家和民族精神的體現,加強英烈人格利益的法律保護,對促進社會尊崇英烈、揚善抑惡、弘揚社會主義核心價值觀意義重大。

一些左派網站當時亦大幅登載文章,要求立法禁止抹黑、醜化英烈,又指所謂追查和解構歷史真相的言行,其實是鼓吹「歷史虛無主義」,將黨、國、民族的歷史虛無化,並引述中共總書記習近平的講話,指「歷史虛無主義」的要害,是從根本上否定馬克思主義指導地位和中國走向社會主義的歷史必然性,否定中共的領導。

面對強推第185條,而背景又如此政治化,一眾民法學者、專家感到既不滿又無奈。然而,發表評論的並不多,只概括地提及學術界對這項條文存在爭議,評價不一。至於較深入的討論,則集中在技術層面,包括推出時太倉促和急就章、條文含義不精準、不應放於〈總則編〉,以及未理順一般死者與英烈的人格利益等。

幾年過後,在網上可找到的猛烈批評極少。在萬科集團工作多年的顔雪明律師認為,第185條是《民法總則》的最大敗筆,並一筆勾銷了內地民法三十年來所取得的成績。他又認為,這向全世界證明中國立法的草率,印證外國對中國最高立法機關是橡皮圖章的講法。中國立法機構的公信力、中國民法的權威性都因此受到嚴重傷害,這才是最大的抺黑。亦有其他法律界人士的微博帖子指稱,第185條是一個法治笑話。

「狼牙山五壯士」名譽權官司

過去十多年,網上一直有傳言質疑中共多年來宣傳的英烈事蹟,當中包括「狼牙山五壯士」。2013 年8 月底,廣州網民張廣紅在微博發帖轉述,指「狼牙山五壯士」只不過是幾個要吃要喝的土八路。公安指張廣紅散播謠言,將他行政拘留七天。張的遭遇引起關注,《南方日報》官方微博在轉發公安通報時曾附加「歷史由公安定了?」的評論,但很快被刪除。

就在張廣紅被捕不久,時任《炎黃春秋》執行主編的洪振快發表兩篇文章,考究「狼牙山五壯士」事蹟。他認為,在二戰期間,誇大宣傳以激勵軍民抗日,可以理解;但時過境遷,人們更想知道歷史真相。洪又表示,張只不過是轉發網絡傳言,批評公安開了談論歷史有可能獲罪被捕的先河。洪的兩篇文章引來頗大反響,亦有網民辱罵《炎黃春秋》編輯和作者,並表示反對「歷史虛無主義」。

洪振快這兩篇文章引起多宗名譽權官司。其中,兩名壯士的兒子指控洪以考據歷史為名,污蔑和抹黑「狼牙山五壯士」,要求法院判令洪立即停止侮辱、誹謗、侵害「狼牙山五壯士」的民族英雄名譽和榮譽,公開道歉和向兒子兩人賠禮;以及向「狼牙山五壯士」在天英靈登報謝罪。

兩名原告葛長生及宋福保訴稱,侮辱、誹謗「狼牙山五壯士」的名譽,就是侮辱、誹謗解放軍、社會主義國家、中華民族,認為洪以學術研究為幌子,以細節否定英雄,企圖抹黑「五壯士」英雄形象和名譽,進而否定中國革命鬥爭史、中共領導和社會主義道路的歷史必然性。他們認為,這是典型的「歷史虛無主義」手法,是一股「歷史虛無主義」的陰暗勢力近年系統地抹黑中華民族英雄計劃的一部份。

法院判決以政治先行

2016年6月,一審法院下達的判決書,充滿政治話語,跟近年的其他民事官司判決書截然不同。法院首先詳述狼牙山戰役,並高度評價五壯士。法院認為,盡管洪的文章無明顯侮辱語言,但並未正面評價五壯士,且作出似是而非的推測和質疑。法院繼而裁定,洪的文章經由互聯網傳播,產生較大影響,不僅損害兩名壯士的名譽及榮譽,且傷害他們兒子的個人感情,並傷害社會公眾的民族和歷史情感。法院又裁定,「狼牙山五壯士」的精神價值已內化為民族精神和「社會公共利益」的一部份,文章也因此損害「社會公共利益」。

二審時,洪振快大膽直指,所謂「公共利益」,其實是五壯士後人和相關既得利益者的利益,是中共的利益,不是國家、民族和人民的利益。他又說,文章提出質疑,旨在抵制歷史謠言,還原歷史真相,追求歷史正義,滿足公眾的知情權,這才是維護「公共利益」。

2016年8月,二審法院作出裁決,判詞駁斥洪的說法,指中共是中國人民和中華民族的先鋒隊,代表全國人民的共同利益,並沒有脫離國家、民族利益之外的任何私利。因此,中共宣揚「五壯士」的事蹟,也是為了國家和民族利益。二審法院認同一審判決,即洪的文章否認「五壯士」的事實和精神,不僅侵害他們的名譽和榮譽,亦同時侵害「社會公共利益」。

2016年底,最高人民法院頒布五宗「典型案例」,表明各級法院致力保護英烈的人格權益,其中四宗案件是由洪振快質疑「狼牙山五壯士」史實引起。2018年底,最高人民法院更將「狼牙山五壯士名譽侵權案」(即葛長生訴洪振快案) 提升為「指導案例」,要求全國各級法院審理同類案件時參考。

第185條的法律爭議

《民法典》第185條的內容看似簡單,卻帶來很多疑問。其一:「英雄烈士」一詞是指什麼?內地現行法規只就「烈士」給予定義。到底「英雄」是形容詞,還是一種新類別?「烈士」肯定已犠牲,但「英雄」是否僅限已去世的?至於「英雄烈士等」的「等」字是指什麼? 這個「等」字是最後才加入的。在爭取立法期間,有要求把毛澤東等已故中共領導人也納入受保護的範圍;亦有人認為,一些在搶險救災送命的民眾也應受到條文保護。

其二,一直以來,以誹謗或侮辱方式,侵害他人名譽,造成一定影響,便需承擔民事責任。然而,上述的「狼牙山五壯士名譽侵權案」判決以及第185條都提到「損害社會公共利益」,這是否引入了一項侵害名譽和榮譽的新要素?其三,英雄烈士算不算公眾人物?為何名人或明星以侵害名譽權提訴,法院會要求他們容忍別人的批評,但「英雄烈士等」則反過來,需立法加強保護他們的名譽權等?其四,第185條的內容相當簡略,具體要如何執行?

制定《英雄烈士保護法》

在通過《民法總則》後,支持第185條立法的陣營極速再下一城。同年年底,人大常委會審議《英雄烈士保護法》草案。會上,時任法工委副主任許安標負責說明草案,他先引用習近平講話:「實現我們的目標,需要英雄,需要英雄精神。我们要銘記…英雄們,崇尚英雄,捍衛英雄,學習英雄,關愛英雄。」。許又透露,緊接《民法總則》的制定,即2017年4月,習近平曾對英雄烈士保護工作立法作出重要批示。

許安標指出,起草這部法律需注意幾方面。首先,要旗幟鮮明講政治,堅決維護中共、人民軍隊、人民共和國歷史上的英雄烈士代表性人物和集體形象,原因是近年醜化、詆毀、貶損、質疑中共和它的軍隊歷史上的英雄烈士,實質是動搖中共的執政根基和中國特色社會主義制度,對這些行為必須在法律上明確禁止。其次,要弘揚英烈精神,傳承紅色基因。

翌年春天,即2018年4月底,人大常委會通過《英雄烈士保護法》,為英雄烈士提供全面保護。這部法律充斥大量政治內容,屬近年罕見。這部法律提到,旨在培育和實踐社會主義核心價值觀,激發實現中華民族偉大復興中國夢的強大精神力量,而國家和人民永遠尊崇、銘記英雄烈士,並要求全社會崇尚、學習、捍衛英雄烈士等。可以看見,這些文句也就是把習近平多段講話抄進《英雄烈士保護法》去。

《英雄烈士保護法》亦未給予「英雄烈士」一詞任何法律定義。然而,法工委屬下立法規劃室的官員王思絲撰文解讀,指「英雄烈士」包括近代以來,為國家、為民族、為人民作出犠牲和貢獻的英烈先驅和革命先行者,重點是中共、人民軍隊、以及共和國歷史上湧現的無數英烈,既有個人,亦有群體,人數達二千萬之多,但經評定確認的只有196萬。

本文只提及與表達自由最有關連的一些條文。《英雄烈士保護法》第22條禁止歪曲、醜化、褻瀆、否定英烈事蹟和精神。具體而言,任何組織和個人不得在公共場所、網上或利用媒體以侮辱、誹謗或其他方式侵害英烈的姓名、肖像、名譽、榮譽;也不得將英烈的姓名、肖像用於或變相用於商標、商業廣告,損害他們的名譽、榮譽。公安及其他管理部門如有發現這些侵害行為,應及時採取行動。

第25條為執行《民法總則》第185條提供細節安排。其一,如英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽被侵害,他們的近親屬可向法院提訴,並得到法律援助。其二,如沒有近親屬或近親屬不提訴的,而這些侵害行為又損害「社會公共利益」,檢察機關可代為提訴。其三,其他有關政府部門如發現有上述侵害行為,需要檢察機關提訴的,也有責任向檢察機關報告。第26條還規定,侵害人除承擔民事責任外,還可能被行政處罰或追究刑事責任。

值得一提的是,2018年初,有人在南京抗戰遺址穿著日本軍服自拍,引起民眾不滿,《英雄烈士保護法》草案因而增添第27條第二款:「褻瀆、否定英雄烈士事蹟和精神,宣揚、美化侵略戰爭和侵略行為,尋釁滋事,擾亂公共秩序,構成違反治安管理行為的,由公安機關依法給予治安管理處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。」

《英雄烈士保護法》第15條提到:「國家鼓勵和支持開展對英雄烈士事蹟和精神的研究,以辯證唯物主義和歷史唯物主義為指導認識和記述歷史。」法工委官員王思絲解釋,這就是要反對「歷史虛無主義」,不容許以所謂的「重新評價」為名,歪曲近現代中國革命歷史、中共的歷史、人民共和國的歷史,以及要抵制「歷史虛無主義」,以防避它消解全社會對英烈精神帶來的共同價值的追求。

「英烈條款」更多的後續發展

2020年底,人大常委會修訂《刑法》,包括增添第299條之一: 「侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽,損害社會公共利益,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。」

換言之,被稱為「英烈條款」的《民法總則》第185條,負責打頭陣,引入侵害英烈四種人格利益的民事責任。其後,當局再制定《英雄烈士保護法》以及修訂《刑法》,給予英烈前所未有的多項保障,並令到一般民眾不敢隨便發帖議論英烈,也嚴重妨礙學者、專家的歷史考證,違者隨時要負上民責,甚至刑責,或被公安施以行政拘留。

然而,整部《民法典》於2020年5月交予人大全體會議通過前後,有意見要求把第185條刪去,認為「英烈條款」已完成歷史任務,而新制定的〈人格權篇〉第994條足以取代。該項條文規定:「死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體等受到侵害的,其配偶、子女、父母有權依法請求行為人承擔民事責任;死者沒有配偶、子女且父母已經死亡的,其他近親屬有權依法請求行為人承擔民事責任。」

要求廢止「英烈條款」,有三個原因。首先,第994條為所有死者,包括英烈們,提供多項保障,遠超「英烈條款」所提供的四種人格利益保障。其次,這項條文的門檻較低,向行為人追究民事責任時,毋須證明侵權行為「損害社會公共利益」。再者,這項條文比「英烈條款」詳細,列明誰可提訴。

然而,「英烈條款」未被廢止,而第185條及994條並存,這不但突顯條文不協調,也同時揭示《民法典》的不足,因為這兩項條文只提及侵害後要承擔民事責任,但整部《民法典》未有任何條文清楚闡述自然人死後有否民事權益,抑或實際受保護的只限於「社會公共利益」或死者家屬的利益。

對表達自由帶來的負面影響

《英雄烈士保護法》第25條引入「公益訴訟」機制,賦予檢察部門權力提出民事官司,替英烈們向侵害者追究。在《英雄烈士保護法》生效翌日,最高人民檢察院便下達通知,要求各級檢察部門提高認識,強化政治擔當,明白這部法律對鞏固中共執政地位和中國特色社會主義制度的重要作用。通知又說,各級檢察部門要深入尋找侵權線索,與執法部門通力合作,主動與法院協調官司訴訟等。另方面,亦有主張把「公益訴訟」的原告,由檢察部門擴至民政部門,甚至是英烈生前所在的工作單位或居委會。

不出一個月,江蘇和山東分別有網民因議論當地消防員救火時犠牲而被地方檢察部門作出民事檢控。在山東的官司中,檢察部門拒絕接受調解,認為法院下達判決,能對全社會發出警示。然而,網民的帖子不純屬調侃,亦質疑消防員裝備和訓練不足致死、但追封為烈士的做法。再者,如何明確區分這類屬民事的「公益訴訟」、行政罰處以及追究刑責?抑或只是用盡一切方法,杜絕民眾惡搞、調侃及質疑?

《英雄烈士保護法》已實施兩年多,這類「公益訴訟」官司只曾零星出現,不知是這種冒犯英烈的帖子向來極少,抑或一眾網民都知道惹不起,尤其是《刑法》第299條之一已於2021年三月初生效。至於查究革命史、中共黨史真偽的文章,也可能銳減。試問有多少人敢冒著被扣「歷史虛無主義」的帽子和被指企圖動搖中共統治根基,以身試法,違反《民法典》第185條、《英雄烈士保護法》以及《刑法》第299條之一。這些新法規的出現,無疑窒礙言論和學術自由,只會鼓勵附和官方立場的聲音。事實上,洪振發一直孤軍作戰,只有極少數內地學者公開論述「狼牙山五壯士」名譽權官司,而主調都是反對「歷史虛無主義」。

小結

成功編纂《民法典》,是許多內地法律學者所期盼,被視為中國邁向法治的一大標誌。然而,以迅雷不及掩耳的方式把第185條硬塞入《民法總則》,以及之後制定《英雄烈士保護法》,都是明明白白的政治操作,並且直白地要求立法、執法以至司法,都要「講政治」,全國上下要用同一調子、全力為執政黨保駕護航,這些趨勢實在令人婉惜和擔心。
 
*上述一些內容的詳細論述,可見於作者曾發表的另外兩篇文章:

1) 〈狼牙山五壯士名譽權官司〉 ,香港《傳媒透視》,2018年。及
2) (2018) “New PRC Legal Developments on Protecting National Heroes and Their Possible Impact on Freedom of Expression” 13:2Journal of Comparative Law 342. 


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