眾新聞 Logo
眾新聞 CitizenNews
眾說

《民法典》六之五:與表達自由有關的條文


前言:

中國《民法典》已於今年一月一日實施。《民法典》雖屬民事法律範圍,亦觸及憲政和人權等敏感議題。制定《民法典》是內地近年的重大法治建設工程,過程卻屢屢受到政治因素的強烈干擾。這部重要法律涉及的議題繁多,本系列主要論述人格權及表達自由的條文,一共六篇:之一檢視編纂《民法典》始末;之二談及人格權與保護公民權利的關係;之三探究名譽權、肖像權、隱私權和個人信息的新增保護條文;之四回顧三十多年來內地各方企圖透過民事法律改革爭取新聞自由和表達自由的進程;之五論述〈人格權篇〉兼顧表達自由的條文,以及之六關於極具爭議的「英烈條款」及引致的噤聲效應。

《民法典》六之一:多番折騰終圓夢
《民法典》六之二:〈人格權篇〉備受爭議
《民法典》六之三:加強保障名譽權、肖像權、隱私權和個人信息
《民法典》六之四:爭取兼顧表達自由,三十多年來的進程

自中共執政以來,內地涉及新聞工作及意見表達的法規,主調都是限制自由。然而,《民法典》加強保護名譽權、肖像權、隱私權和個人信息的同時,也有一些兼顧表達自由的安排,這是內地立法的明顯進步,但這些條文仍有不足的地方,而且未必能夠發揮實際效用。

名譽、肖像、隱私、個人信息的定義與侵害行為

前文提及〈人格權篇〉就一些關鍵詞語給予法律定義,包括什麼是名譽、肖像、隱私、個人信息等,也較詳盡地列出哪些行為屬侵害別人的名譽權、肖像權、隱私權以及違法收集和處理個人信息。這些法律定義和較詳細的規定都極其重要,如果恰當和清晰,有助增強對表達自由的保障。

首先,可避免不同法官在審案時使用不同定義,也避免法官們互相抄襲錯誤的理解,亦可確保內地所有法院使用的定義,與世界主流理念大致相同。再者,當名譽、肖像、隱私、個人信息等被給予法律定義,新聞媒體可以知悉報道內容會否構成侵權,減少因害怕惹官司而引發的自我審查。其三,一般民眾也同樣能多認識和理解這些條文,在發表言論時既能尊重別人權利,亦不會怕界線太模糊而不必要地自我設限。

第998及999條:如何平衡表達自由與人格權?

在〈人格權篇〉的一般規定中,第998及999條對如何平衡表達自由與多種人格權至關重要,尤其是名譽權、肖像權和隱私權。第998條定出新的規則:「認定行為人承擔侵害除生命權、身體權和健康權外的人格權的民事責任,應當考慮行為人和受害人的職業、影響範圍、過錯程度,以及行為的目的、方式、後果等因素。」換言之,各級法院須摒棄沿用多年的「四要件」認定責任方法。

內地的人格權官司以名譽權居多,根據1993年的司法解釋,法院審理名譽權官司時,認定侵權責任,需考慮四大要素,而且是缺一不可: 1)事主的名譽確有被侵害的事實;2) 侵權一方的行為屬違法,主要是指誹謗或侮辱事主;3) 違法行為與損害後果有著因果關係:以及 4) 行為人在主觀上有過錯。肖像權和隱私權官司等也參照這套認定責任規則。按照這項「四要件」規則,好處是法院在審理官司時有所依循,但壞處是鐵板一塊,未必能因應具體案情而有不同考量。

第998條參考了西歐近年的做法,再通過立法,列出尋求合理解決糾紛的方案須考量的多項因素。在審理個別官司時,法院因應具體案情,比較各項因素,作出綜合和妥善的平衡,並需考慮被指侵權行為的目的,以及手段是否合乎「比例原則」,才達致判決。這種新的認定責任方式,較為周全和富彈性,既追上世界潮流,更符合中國國情。假若個別案件的原告是公眾人物並需接受批評和監督,法院可考慮這些具體情況才判案。另方面,在立法時,又可避免專門制定「公眾人物」條款,或引入美國的「實際惡意」法則,削弱對公眾人物名譽權的保護。至於因新聞報道和發表評論而被追究的被告人,在新的認定方式下,亦有較大的辯護空間。

第999條更進一步規定: 「為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為的,可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等;使用不合理侵害民事主體人格權的,應當依法承擔民事責任。」

據起草官員的解讀,第999條提及新聞報道、輿論監督,是為實施憲法,合理平衡這些行為與人格權保護之間的關係。中國憲法第35條保障公民有言論、出版等自由,而第41條規定公民對政府機關和人員有批評和提出建議的權利。當中,除言論和新聞自由外,還包括知情權。因此,第999條肯定了新聞報道、輿論監督的重要性,並給出侵權行為的邊界,雖則後者的表述仍較籠統。

值得注意的是,條文用詞是「新聞報道」而非「新聞單位」或「新聞媒體」,但起草官員仍根據國情,指新聞報道只限於新聞單位作出的。然而,「輿論監督」的定義則因應數字時代而調整,並非僅限於新聞單位的評論,而是顧及普羅大眾都能發帖表達意見的新趨勢。負責起草的官員解釋:「輿論監督」是指社會公眾運用各種傳播媒介對社會運行過程中出現的現象表達信念、意見和態度,從而進行監督的活動。

根據第999條,不論以「新聞報道」或「輿論監督」使用別人的肖像、個人信息等,大前提都要「合理」,而且旨在促進「公共利益」。至於「合理使用」這個法律概念源自海外,在內地知識產權法已沿用一段時間。到底法院在審理人格權官司時如何解讀「合理使用」,仍有待觀察,或要留待日後的司法解釋作具體指引。

總言之,〈人格權篇〉第998及999條,參考了海外經驗,也吸納新聞業、法律界及一些民眾的意見,以防一面倒只側重人格權的保護。然而,無論第998條或〈人格權篇〉的其他條文,均未將政府機關或公眾人物作特殊處理,約束他們的權利,需符合特定條件才可民事追究新聞媒體或從業員。

名譽權與表達自由:「公共利益」抗辯?

至於〈人格權篇〉第五章,有兩項條文更具體地平衡名譽權與表達自由,分別是第1025及1026條。

第1025條規定:「行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為,影響他人名譽的,不承擔民事責任,但是有下列情形之一的除外:(一)捏造、歪曲事實;(二)對他人提供的嚴重失實内容未盡到合理核實義務;(三)使用侮辱性言辭等貶損他人名譽。」

換言之,這項條文肯定了為「公共利益」而作出的新聞報道、輿論監督等活動,就算影響他人的名譽,也不用承擔法律責任,但有三種情況除外。第一種以往亦禁止;但第二種與以往不一樣,新規定給予新聞工作者以至一般民眾較寬闊的辯護空間,假若行為人能證明曾盡「合理核實義務」便可免責。而之前,根據1993年的司法解釋,新聞報道如嚴重失實又影響他人名譽,便要承擔責任,並不考慮被告人有否盡力查證內容真偽。

然而,第三種看似收窄了言論空間,尤其是網上的言論。內地法院近年在一些官司中裁定,網民發帖或回應時出言侮辱,很多僅屬一時衝動,大眾都明白和較能容忍這類過激言詞,所以不算侵害名譽權。現在,第1025條的規定只考慮侮辱言詞會貶損名譽。總的來說,第1025條近乎引進了一種新的「公共利益」抗辯,但這與英國2013年經修訂的《誹謗法》第4條「公共利益」抗辯 (public interest defence) 仍有一定距離。

亦有意見認為,第1025條尚有不足之處,並未明文為評論文章引入英、美沿用的「公允評論」抗辯 (defence of fair comment) 。其實,1993年及1998年的司法解釋已分別就論評文章和批評產品服務提供了抗辯:凡是反映的問題屬實,沒有侮辱內容的,不應認定為侵害當事人的名譽權;但若有侮辱成份的,則需承擔侵權責任。負責起草《民法典》的官員亦指出,第1025條提及的第三種例外情況,已吸收和繼承司法解釋在這方面的規定。

然而,早於二十多年前,香港已有較新的發展,李啟新勳爵在「謝偉俊訴鄭經翰及林旭華案」的終審判決中,將「公允評論」抗辯發展為「誠實評論」抗辯。後者只需被告人真誠相信自己的評論,就算言詞偏激也不被視作侵權,也不會查究被告人是否藉機會攻擊原告。這旨在改革誹謗法、更好地保障表達自由。英國亦將「誠實評論」抗辯 (the defence of honest comment) 寫入2013年《誹謗法》第3條,但這種改革趨勢看來不為內地的立法者所接受。

名譽權與表達自由:核實內容的義務

第1026條規定:「認定行為人是否盡到前條第二款規定的合理核實義務,應當考慮下列因素:(一)内容來源的可信度;(二)對明顯可能引發爭議的内容是否進行了必要的調查;(三)内容的時限性;(四)内容與公序良俗的關聯性;(五)受害人名譽受貶損的可能性;(六)核實能力和核實成本。」

這項條文羅列了法院需考慮的多項因素,以認定被告人有否對發表的內容盡到合理核實義務。起草《民法典》的官員指出,以往審理官司經驗顯示,內容嚴重失實往往源於被告人未合理核實,但如何判斷這點,卻是困難。因此,這項條文借鑒國外的立法經驗,規定了法院判斷時可考慮的幾項因素。這很明顯與李啟新勳爵二十多年前於英國上議院的「雷諾茲案」判決提到,查找是否屬於「負責任的新聞工作」(responsible journalism) 所應考慮的十項因素相近。

英國新聞界曾抱怨,要符合十項因素,非常困難,被告人因此沒法證明是從事「負責任的新聞工作」。其後,英國法院吸納意見,再作改革。起草《民法典》的官員也表示,在審理官司時,內地法院並非要考慮1026條的全部因素,而是要結合具體情況才作判斷。再者,這六項因素可於日後發展為更具體的規定。

在〈人格權篇〉草案三審稿,這項條文的最後部份提及「行為人應當就其盡到合理審查義務承擔舉證責任」,引起不少新聞業界和學者擔心和反對,這部份最終被刪掉。多年來,在內地提訴侵權官司,一般沿用「誰主張,誰舉證」,即是原告需提出足夠證據證明被告侵權。然而,當新聞媒體被控侵害名譽權時,卻往往變成「誰報道,誰舉證」,如果被告沒法證明報道內容屬實,便算捏造或歪曲事實,需承擔侵權責任。

由行為人負責舉證的草案條文部份雖不復存在,但未知第1026條如何實施,能不能夠真正落實?。其一,到底新聞工作者要怎樣做,法官才會認定他們已就報道內容盡合理核審義務?例如內地法院會否跟循《中國改革》雜誌案的判決,即記者在採訪時,如以一般人的認識能力作判斷,認為這是可合理相信為事實的消息來源,並可支撐報道內容,而非記者道聽塗說或捏造,新聞機構便可免責,即使內容與客觀事實不完全脗合,也不算嚴重失實。其二,內地法官審理案件的自由度比以前大了,他們需要多少時間才能掌握這些認定技巧,而當中又會衍生什麼新的問題?其三,也是最重要的,如果內地法院仍不時受到地方政府或勢力左右,而整體上又要「講政治」,當遇上敏感案件時,根本沒法真正地按條文規定,審視被告人有否盡到合理核實的義務。

另外,第1028條規定:「民事主體有證據證明報刊、網絡等媒體報道的內容失實,侵害其名譽權的,有權請求該媒體及時採取更正或者删除等必要措施。」到底是事主直接找媒體交涉,抑或經由法院處理,這項條文並未寫清楚。沿用已久的《出版管理條例》第27條第二款則註明,先由事主找報刊,如要求遭到拒絕,才向法院提訴。此外,《出版管理條例》第27條第二款亦提及,事主可要求報刊登載他的辯解。這種「答辯權」(right of reply)的設置,在大陸法系國家頗常見,但卻被指損害媒體的編輯自主。《民法典》第1028條並未明文提及「答辯權」,而是使用「等」字作兜底,到底「答辯權」是否屬必要措施,仍有待觀察。

肖像權的新保障,嚴重限制表達自由

《民法典》對肖像權的保障比以前大得多,〈人格權篇〉第四章作出有關規定,共有六項條文,而沿用多年的《民法通則》只有一項條文。值得關注的是,第四章雖有兼顧表達自由的條文,但總體上反而縮窄了表達自由的空間,這見於第1019及1020條。

第1020條規定:「合理實施下列行為的,可以不經肖像權人同意:(一)為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究,在必要範圍內使用肖像權人已經公開的肖像;(二)為實施新聞報道,不可避免地製作、使用、公開肖像權人的肖像;(三)為依法履行職責,國家機關在必要範圍內製作、使用、公開肖像權人的肖像;(四)為展示特定公共環境,不可避免地製作、使用、公開肖像權人的肖像;(五)為維護公共利益或者肖像權人合法權益,製作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。」

當中,「不可避免」這個概念以往只適用於著作權法,《民法典》第1020條把這個概念套用在肖像權的「合理使用」上。舉例說,一般民眾出遊時,都喜歡在景點拍照,但很多時沒法避開其他遊人,於是把別人也拍進去。當被指侵害別人的肖像權時,拍攝者可用第四款免責。

至於新聞報道,如何引用第二款免責,暫時難以估計。假如發生一場近似天津幾年前的大爆炸,記者拍攝並刊登逃離現場民眾的面部大特寫,這是否「不可避免」?當事人可能認為,用文字描述現場情況已足夠,毋須拍攝他們的容貎。因此,第二款會否改變多年來圖文並茂報道的方式,收窄新聞工作的合法範圍?至於第五款屬兜底條款,而起草官員表示,公開展出先進人物的照片,可引用第五款的「公共利益」依據,但未提及是否亦適用於新聞報道或輿論監督。

總體而言,根據《民法典》第1020條,新聞界以至普羅大眾可以作出的行為,比以前少很多。這亦可從第一款看見,一般民眾只容許「使用」別人的肖像,而非「製作」和「公開」肖像,而「使用」僅限於必要且是已公開的肖像。

第1019條亦相當嚴苛:「任何組織或者個人不得以醜化、污損,或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權人同意,不得製作、使用、公開肖像權人的肖像,但是法律另有規定的除外。未經肖像權人同意,肖像作品權利人不得以發表、複製、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像。」從好處看,法規與時並進,可防止移花接木,甚至以深度仿冒(deep fake)的科技手法,侵害別人的肖像權;也可遏止近年盛行挪用明星、名人以至一般民眾的肖像作推銷的歪風。

不過,這項條文亦帶來很大的負面影響。其一,它禁止「醜化、污損」肖像。負責起草的官員指出,這包括藝術加工或改造,也涵蓋在肖像上打叉、加鬍鬚、撥墨,或焚燒、倒掛肖像等行為。因此,這條文明顯會箝制藝術自由以至政見表達的自由。其二,除第1020條羅列的五種「合理使用」外,第1019條規定其他活動都需徵得肖像人的同意。舉例說,閉門在家繪製人像畫作,也可能侵權,這將嚴重妨礙個人的表達自由和藝術創作自由。其三,如沒取得肖像權人同意,肖像作品便不可展出和流通,否則也屬侵權。當然,製作者可聘請律師幫忙,或自己做足相關步驟,確保取得肖像權人的各項同意,但《民法典》實施初期可能給藝術行業帶來諸多不便。

加強保障隱私及個人信息,但未明文兼顧表達自由

〈人格權篇〉第六章關於隱私和個人信息的保護,並未有任何條文,為新聞報道或輿論監督,提供任何專門的抗辯理由。就此,新聞工作者及進行輿論監督的人士需查看第998及999條是否適用。此外,第六章第1036條也可能適用,該項條文規定: 「處理個人信息,有下列情形之一的,行為人不承擔民事責任:(一)在該自然人或者其監護人同意的範圍内合理實施的行為;(二)合理處理該自然人自行公開的或者其他已經合法公開的信息,但是該自然人明確拒絶或者處理該信息侵害其重大利益的除外;(三)為維護公共利益或者該自然人合法權益,合理實施的其他行為。」

換言之,《民法典》加強了對隱私和個人信息的保障,但未有明文兼顧表達自由。這跟歐盟2017年推行的新法規General Data Protection Regulation 有很大的差別,該部法律第85條規定,成員國在保護個人信息的同時,要兼顧表達和信息自由,包括為新聞工作、學術、藝術或文學的表達而處理個人信息,並需制定豁免或克減的條文。

何謂「公共利益」?

上述提及的幾項條文:第999、 1020、 1025、 1036條,都提及為「公共利益」而作出的行為,不構成侵權,或可獲得特殊處理,但《民法典》或其他現行法規並未為「公共利益」下任何定義。律師和學者們曾提出不同解讀,有的認為是指傳統民法需遵從的「公序良俗」原則(即維護公共秩序和良好社會風氣);有的則迎合現今政治潮流,認為是指「弘揚社會主義核心價值觀」。

最高人民法院曾於2018年闡述「公共利益」,涉及一宗不滿區政府拆遷安排而提出的行政訴訟。在上訴判決時,最高院指:「公共利益屬於不確定法律概念,一種公共利益的實現經常是以私人利益的減損作為代價的,故在界定公共利益時應當遵循比例原則,對可能減損的私人利益與可能增長的公共利益加以權衡,通過權衡,最大限度地避免因小失大,同時應當對減損的私人利益给予必要的公平、合理的補償或賠償。」

起草《民法典》的官員談及第1036條時,指出「公共利益」涉及國家利益和不特定多數人的利益。官員又套用了最高院上述的觀點,認為「公共利益」是一個彈性極大的概念,為避免被濫用,應當嚴格適用;不能藉維護「公共利益」之名,行侵害自然人合法權益之實。另外,提到第1020條時,起草官員指出,如果任何涉及肖像的行為都需要經權利人同意,將影響社會活動和「公共利益」。因此,法律應當在保護個人肖像權和維護「公共利益」之間作出協調和平衡。

總的來說,《民法典》雖未就「公共利益」定義,但最高院和起草《民法典》的官員看似強調「公共利益」並非用於壓制個人的權利,而是用於協調和平衡不同的利益,且在使用時需遵循「比例原則」。

同時,在〈人格權篇〉第一章中,第1000條第一款亦清楚規範,民事法律救濟要符合「比例原則」: 「行為人因侵害人格權承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任的,應當與行為的具體方式和造成的影響範圍相當。」

《侵權責任篇》的相關條文

《民法典》的〈侵權責任篇〉未專門規範「媒體侵權」或「新聞侵權」行為,但第1194至1197條為應對「網絡侵權」的指控提供新安排,較有利於表達自由的保護。此前,《侵權責任法》於2009年通過,當時只有第36條簡略提及「網絡侵權」的責任,最高人民法院其後於2014年出台相關的司法解釋,指引全國法院如何處理涉及網上侵害人身權的官司。然而,網絡服務提供者仍形成習慣,一旦接到侵權投訴,便馬上把涉事的言詞刪除,以防被民事追究。這種「通知—移除」(notice and take-down)的慣例,極不利網絡言論自由。英國和歐盟近年已作改革,定出新的步驟和應對方式,盡量使發帖者有機會回應投訴,而網絡服務提供者亦不會一味刪帖。這種「通知—行動」(notice and action)的新做法,較能平衡人格權與表達自由。《民法典》第1195及1196條亦作出類似規定,可望改變網絡服務提供者接到投訴只刪帖的做法。

小結

《民法典》並未正面提及新聞自由和言論自由,亦未採納一些業界和學者多年來的倡議,把「公眾人物」、「實際惡意」、政府機關不能提訴侵權官司等概念和法則引入內地。另外,多年來,肖像權、隱私權以及個人信息的保障嚴重不足,〈人格權篇〉因此較著重提供這些方面的新保障,但兼顧表達自由的條文則欠奉。

然而,〈人格權篇〉明文肯定新聞報道及輿論監督的重要性,並借鑑海外經驗,作出一些兼顧表達自由的安排,尤其針對名譽權的。當以「公共利益」為前提、協調和平衡不同利益時,亦強調「比例原則」。這些都反映,不少立法和司法人員明白有關的安排和要素,對真正實行法治起著關鍵作用。不過,內地近年凡事要求「講政治」,這些兼顧表達自由條文的實際效用可能極其有限。


請加入成為眾新聞的月費訂戶,長期支持我們的工作。所有訂戶都可以收到我們的「每周時事」通訊 。

月費訂戶網址:hkcnews.com/aboutus/#subscribe